Nueva Constitución y Medio Ambiente

A partir de mayo del próximo año se va a dar inicio al trabajo de la Convención Constitucional y uno de los temas que probablemente va despertar mayor interés en el debate se refiere a la protección que debemos dar al medio ambiente en la futura Carta Fundamental.

Más allá del origen ilegítimo de la Constitución que nos rige, es razonable que la Convención realice un análisis previo sobre aquellos aspectos (no solo sobre esta materia) del texto vigente que valga la pena mantener.

Como se sabe, la Constitución Política (C.P) que nos rige (en su artículo 19 N°8) asegura a todas las personas “el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación”, estableciendo que “Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza”, además se disponer que “La Ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente”. Asimismo, se establece la posibilidad de ejercer una acción de protección de este derecho constitucional (a través del recurso de protección) cuando este derecho sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”. Finalmente, a propósito de los límites que se pueden establecer por ley (en artículo 19 N° 24 de la C.P) sobre “el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social” se establece (dentro de esta última) “la conservación del patrimonio ambiental”.

Además, como es sabido, las personas afectadas por actos administrativos de carácter ambiental ilegales pueden ejercer un conjunto de acciones judiciales contemplados en nuestro ordenamiento jurídico, donde destaca el recurso de reclamación especial que se puede entablar ante los tribunales ambientales (tribunal de carácter contencioso administrativo), motivo por el cual (sin perjuicio de la jurisprudencia variable de la Tercera Salada de la Corte Suprema, el recurso de protección es una acción cautelar, rápida y concentrada, de índole extraordinaria, que permite poner en ejercicio las facultades jurisdiccionales de los tribunales de justicia, en orden a restablecer, de un modo inmediato y directo, el imperio del derecho y las garantías fundamentales de la persona”.

Sobre la base de este marco conceptual previo (como lo dije, más allá de la clara ilegitimidad de origen de nuestra Carta Fundamental), me parece necesario mantener parte importante del texto constitucional vigente en materia ambiental (que ha sido considerado por académicos y expertos como pionero en materia ambiental), especialmente considerando el nivel de protección cada vez mayor que han otorgado los tribunales de justicia a las personas cuyo derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación ha sido afectado por actos u omisiones ilegales imputables a una autoridad o persona determinada.

Sin embargo, hay ciertas propuestas que has surgido desde el mundo ambientalista que probablemente merecen ser parte importante de la discusión de la Convención Constitucional, a saber:

-El principio de la sustentabilidad que permita no solo el progreso económico y la justicia social, sino que, como se establece en la Constitución alemana, también asegure la preservación y conservación de nuestro patrimonio ambiental (especialmente de las especies endémicas y nativas) y que permita el desarrollo de la vida de las futuras generaciones;

-El derecho al medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado que incluya aspectos tales como la contaminación de ruido, paisajística, lumínica, el tratamiento de las basuras, la protección del paisaje (esta última, como en Italia);

–El derecho humano al agua, especialmente en cuanto a su protección ecológica y al consumo humano, elevando a rango constitucional el actual reconocimiento legal del agua como bien nacional de uso público;

–Incluir la protección del medio ambiente dentro de las bases de la institucionalidad, que, como se sabe, establece los valores fundamentales del Estado.

En suma, el proceso constituyente que se avecina representa una gran oportunidad para que Chile tenga un marco constitucional vanguardista que proteja eficazmente al derecho de las personas a vivir en un medio ambiente sano y libre de contaminación, dentro del marco del desarrollo sostenible que permita (en un contexto de cambio climático global) asegurar a las futuras generaciones las condiciones mínimas de vida que les permita un desarrollo integral a escala humana.

Algunas ideas sobre medio ambiente para una nueva Constitución política

Una Constitución Política que promueva la protección del medio ambiente y de la naturaleza debe establecer un modelo institucional que exija tanto al Estado como a los demás actores relevantes – sociedad civil y emprendedores de actividades económicas, entre otros- abordar el problema ambiental, priorizando la sustentabilidad y la justicia ambiental. Esto exige que el interés público prime por sobre el privado, introduciendo una visión transformadora del modelo de desarrollo nacional que actualmente tiene nuestro país.

Nuestro actual modelo se basa en la extracción de recursos naturales (principalmente minería, pesca y acuicultura, y forestal). Para transformarlo debemos crear una Constitución que nos permita avanzar hacia una economía más limpia, con mayor valor agregado y con mayor equidad en la distribución de las cargas ambientales y de los beneficios provenientes de los recursos naturales. Para lograrlo se deben incorporar nuevos principios ambientales tales como la justicia ambiental, que comprende tanto la participación significativa de la ciudadanía en las decisiones ambientales, como la equidad en la distribución de las cargas y beneficios ambientales, desde una perspectiva intra e intergeneracional. Otros principios relevantes son el desarrollo sustentable, el acceso a la información ambiental y el acceso a la justicia ambiental. La incorporación de principios ambientales en la Constitución permitirá a los órganos públicos competentes (el Congreso y el Ejecutivo), desarrollar políticas y normativas ambientales consistentes y con mayor fuerza, que otorguen densidad y precisión a estos objetivos generales. A su vez, permitirá resolver los conflictos que surjan entre los distintos actores involucrados en temas ambientales, priorizando el medio ambiente por sobre otros intereses.

Por otro lado, el régimen de propiedad de los recursos naturales también debiera ser materia de debate constitucional, lo que exigirá cuestionar la regulación actual. Se deberá definir cuáles recursos son estratégicos para el país – como, por ejemplo, el agua- y establecer los mecanismos para evolucionar hacia un nuevo modelo transformador de la economía nacional. Es importante reconocer el interés público involucrado en su uso y aprovechamiento, y establecer instrumentos que permitan velar por este objetivo. Se debe abordar y revertir el problema de la actual Constitución en esta materia, que consagra derechos de propiedad privada sobre el uso de los recursos naturales de dominio público, limitando las potestades del Estado para definir su acceso, uso y aprovechamiento de acuerdo con su naturaleza estratégica y de bien público. El Estado, más que un estado propietario de los recursos naturales, debe constituirse como un Estado administrador y guardián de aquellos elementos de la naturaleza que se consideran vitales tanto para las actuales como para las futuras generaciones.

En cuanto a la formulación del derecho fundamental al medio ambiente, este debe revisarse de manera de incorporar una protección más amplia que la que otorga la Constitución actual. Esta protección debería reconocer la naturaleza colectiva de este derecho, y no solamente individual, como es en la actualidad, otorgando a cualquier ciudadano la posibilidad de reclamar por su protección y respeto. Se debe, sin embargo, reconocer que los derechos fundamentales no son absolutos y, por lo tanto, pueden entrar en tensión unos con otros, como por ejemplo ocurre entre los derechos al medio ambiente, de propiedad y el derecho a desarrollar actividades económicas. En estos casos, de difícil solución, los principios y los mecanismos institucionales para la protección del medio ambiente debieran cooperar por lograr la solución más justa posible, considerando los intereses involucrados, incluyendo el de las futuras generaciones.

Por último, otro aspecto que seguramente será materia del debate constitucional es el reconocimiento de derechos a la naturaleza. Este mecanismo, adoptado en algunos países ya sea a nivel constitucional o jurisprudencial (tales como Ecuador, Colombia, India o Nueva Zelandia), adhiere a un enfoque ecocéntrico de la política y el derecho ambiental, de manera que los ecosistemas tienen un valor en sí mismos, independiente de su utilidad para el ser humano. Me parece necesario considerar que otorgar titularidad de derechos a la naturaleza no es necesariamente el único mecanismo jurídico para reconocer el valor intrínseco que esta tiene. Se pueden explorar alternativas que sean más consistentes con el reconocimiento de un Estado administrador y guardián de bienes naturales, como se señaló antes, pudiendo tomarse como ejemplo el caso de Estados Unidos, que ha desarrollado la doctrina del Public Trust.

Si en los meses que vienen logramos debatir sobre estos aspectos y consensuar principios, derechos y mecanismos institucionales que sean la base de un modelo de desarrollo más limpio, justo, sustentable y equitativo, no me cabe duda que el planeta y las futuras generaciones lo agradecerán.

¿Regreso del mercado de carbono en Chile? La armonización de los estándares es la clave

Un elemento en común que tienen los proyectos de Ley de Cambio Climático (PLCC) con el de Modificación del “impuesto verde” (PMIV), que se tramitan en el Congreso Nacional, es que ambos cuerpos legales otorgan grados de flexibilidad, a los obligados al cumplimiento de las normas de emisión de gases de efecto invernadero (GEI) el caso del PLCC, y los contribuyentes afectos al impuesto al carbono, en el caso del PMIV.

En el caso del PMIV, los sujetos gravados con el impuesto al carbono, de USD 5 por tonelada de CO2 emitida, podrán cumplir por equivalencia, es decir mediante la entrega de certificados que acrediten reducción de emisiones, más conocidos como “bonos de carbono”.

Lo anterior, se basa en el principio de costo eficiencia, que en el caso de los contaminantes globales como los GEI, no importa dónde se reduzcan las emisiones, sino más bien se prioriza el costo de las mismas, en tanto dichas reducciones se generen dentro del área geográfica donde se busca reducir las emisiones de CO2.

Ambos cuerpos legislativos van a operar en Chile, y en consecuencia, lo que busca el legislador es que se mientras las reducciones se produzcan en nuestro país, se estimula la reducción de emisiones generadas a un menor costo.

Lo que le interesa al legislador, es que las reducciones de produzcan al menor costo posible sin importar su ubicación geográfica.

Ambos cuerpos legales coinciden en que los certificados de reducción de emisiones tengan ciertas características, sean adicionales, medibles y verificables.

Un elemento fundamental, de cara a la posibilidad cierta de que en el futuro existan mercados internacionales de carbono que permitan la transferencia de certificados de reducción de emisiones entre ellos, es que los estándares y metodologías aceptadas por nuestra legislación, sean basadas en estándares internacionales ampliamente reconocidos, como por ejemplo el MDL, VERRA, GS, de modo de poder acceder a más de un mercado donde los titulares de reducciones de emisiones puedan transar sus certificados. Un estándar “Chileno”, como el que se insinúa en el PLCC, y el PLMIV solo restringe las posibilidades a los titulares de proyectos de comercializar sus bonos de carbono.

Es necesario consignar que en un futuro no lejano, se irán generando nuevos mercados de carbono, basados en el comercio de emisiones. Por ejemplo, hasta abril de 2020, operaban 23 Emission Trading Schemmes (ETS) regulando un 9% de las emisiones globales. A lo cual se deberían ir agregando nuevos esquemas.

Lo anterior nos debe hacen pensar si se requerirá una armonización de las regulaciones, con el fin de permitir transar bonos de carbono entre diferentes ETS. De hecho, así ocurre con el desarrollo de mecanismos de cooperación entre diferentes ETS.

En esta línea, puedo citar la EU ETS con China y Korea. Por su parte, en Estados Unidos el Regional Green Gas Initiativa (RGGI) opera en 10 estados. Esta misma filosofía funciona en el Artículo 6 del Acuerdo de Paris que establece diferentes mecanismos de flexibilidad promoviendo la cooperación internacional.

En definitiva, para poder participar en los mercados internacionales y aumentar las posibilidades de transar nuestros bonos de carbono, es indispensable que nos organicemos con estándares internacionales ampliamente reconocidos , muy especialmente por quienes serán los compradores de estos y que se ubicaran, mayoritariamente en Europa.

Es altamente probable que Chile sea un vendedor de bonos de carbono, y en consecuencia deberemos adaptarnos a los mercados internacionales y no tener que entrar a tener que validar nuestros propios estándares.

Asimismo, el hecho de estar estar alineados con mercados internacionales, nos entrega más opciones de venta, más liquidez al mercado y mayor estabilización de precios, entre otros beneficios.

Lo contrario nos condena a reducir innecesariamente nuestras opciones.