Hacia una Constitución Ecológica

La autora revisa diversas experiencias comparadas en lo relativo a la incorporación del reconocimiento y protección del medio ambiente dentro de la Constitución. Una de estas propuestas que seguramente se abordaran en la Convención Constitucional, es la de mejorar nuestra relación con la naturaleza y relevar la importancia de la protección del medio ambiente. Ello, atendiendo a la actual crisis ecológica y climática que vivimos a nivel nacional e internacional y al creciente número de conflictos socioambientales que se verifican en Chile.

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Por: Dominique Hervé.

Recursos para Descarbonizar

Lograr la carbono neutralidad es la gran meta de Chile para el año 2050. Y a nivel global, lo es el hecho de sumar esfuerzos y ambición climática con el fin de mantener el aumento de la temperatura de la superficie terrestre en un límite de 1,5 grados Celsius, según señala el Acuerdo de París (2015).

Para conseguirlo, se requieren profundos y decididos cambios que conduzcan a una disminución de las emisiones de gases de efecto invernadero (GEI), incluyendo una reducción de 45% a 2030.

Arturo Brandt, abogado y consultor especializado en estas materias, señala que "para financiar esta transición a una economía baja en carbono, en que tenemos que desprendernos de los combustibles fósiles, se necesitan trillones de dólares, lo cual requiere una transformación del sector financiero, en términos de sus activos y de sus conductas".

Lo anterior, agrega el experto, "consiste básicamente en generar disponibilidad de recursos y nuevos modelos de negocios hacia otros que sean bajos en emisiones de carbono, incorporando los riesgos asociados al cambio climático".

Riesgos Emergentes

Según Brandt, los efectos del cambio climático han impactado en varios sectores de la economía nacional. Por ejemplo, en generación eléctrica, que representa el 78% del total de emisiones de gases efecto invernadero. La sequía de la última década ha afectado el volumen de caudales en los ríos, "lo que en parte ha motivado que casi el 40% de la generación de nuestra electricidad aún provenga del carbón, que es uno de los combustibles que más GEI emiten".

No obstante, advierte que la industria termoeléctrica enfrenta cada vez más dificultades en el mercado. De hecho, algunas centrales como Guacolda, han bajado su rating crediticio porque aún opera con carbón, mientras que otras, como las de ENEL y AES Gener –que trabajan en la reconversión de sus instalaciones como parte del acuerdo voluntario de descarbonización–, están desprendiéndose de sus activos asociados a este combustible fósil.

De eso se concluye, precisa Brandt, que "los riesgos asociados al cambio climático son a la vez un riesgo financiero potencial". Por ejemplo, los casos de las faenas mineras paralizadas por el invierno boliviano; los proyectos inmobiliarios afectados por las marejadas en la costa central y los cultivos perjudicados por la sequía, pueden afectar la calificación crediticia de los deudores del banco.

Por lo tanto, se aconseja desarrollar una matriz de riesgos que considere los efectos del cambio climático y aquellos asociados a factores ambientales, sociales y de gobernanza (riesgos ESG, por su sigla en inglés). "Una buena matriz de riesgos, que haga proyecciones a mediano y largo plazo, podrá predecir con mayor certeza los efectos del cambio climático sobre ciertos activos y en el sujeto que sea objeto de crédito y, de esta forma, anticiparse a sus consecuencias", plantea Brandt.

¿Qué es un Proyecto Verde?

El especialista indica que la regulación financiera puede jugar un rol clave en la descarbonización. En Chile, esta labor es desempeñada por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF).

En Europa, el ente regulador está propiciando transformaciones y avances que la industria y la banca están obligadas a seguir. Primero, señala el consultor, se está definiendo una "taxonomía verde". Es decir, clasificar los productos que son sostenibles y diferenciarlos de aquellos que no lo son, tratando de unificar conceptos y mirando lo que hace la Unión Europea (UE) al respecto.

"Hoy no existe una definición universal o taxonomía que sea aceptada por todos. Chile debiera avanzar en eso, como lo que está haciendo la UE", sostiene Brandt.

Por otra parte, en septiembre de 2020 la Comisión para el Mercado Financiero (CMF) publicó su Estrategia para enfrentar el cambio climático. En ese documento se expresa que "no existe una definición única del concepto 'verde' aplicado al sistema financiero, sus participes e instrumentos. Sin perjuicio de lo anterior, existe un entendimiento amplio a nivel internacional de que una actividad financiera de cualquier índole puede ser calificada como 'verde' si los activos y/o proyectos subyacentes a dicha actividad tienen un impacto positivo en la transición a una economía baja en carbono y en el medio ambiente en general".

Otro tema en que varios países están avanzando, incluido Chile, es la entrega de información acerca de cuán "carbonizados" se encuentran sus activos: "Esto también es muy importante porque los inversionistas quieren saber cuáles son los riesgos asociados al cambio climático que poseen sus activos. Estos riesgos pueden ser regulatorios, de litigación, reputacionales, físicos y de transición", señala Brandt.

Mercados Verdes

Por otro lado, el tránsito a una economía baja en carbono trae aparejado el surgimiento de un "mercado verde", que dispone de créditos y otros productos financieros para proyectos que tengan alguna orientación o componentes de sostenibilidad. "Durante los últimos años los mercados verdes han experimentado un crecimiento exponencial. Están compuestos principalmente por instrumentos de deuda que pueden distinguirse de emisiones ordinarias por las características del uso de los fondos obtenidos", señala el documento de la CMF.

Así, en Chile hay bancos, aseguradoras y entidades financieras que proveen distintos productos para el desarrollo de este tipo de mercados, tales como la Bolsa de Comercio de Santiago, BCI, BancoEstado; y compañías que han emitido bonos verdes (soberanos) en Chile o el extranjero, como CMPC y Esval.

Adicionalmente, el experto subraya que se están generando incentivos financieros, reputacionales y regulatorios para la banca, con relación a los riesgos derivados del cambio climático.

"La economía, como un todo unitario, hoy se dirige hacia la descarbonización, pero no por razones filantrópicas sino porque las consecuencias del cambio climático, en términos monetarios, no pueden ser ignoradas, y en consecuencia debemos actuar antes de que sea tarde", concluye Arturo Brandt.

Nuevas Regulaciones

A nivel local, las autoridades están reaccionando mediante la generación de nuevas regulaciones. "Un ejemplo es la revisión la Norma de Carácter General 386 de la CMF, que exige nueva información a las empresas vinculadas a sus riesgos climáticos", detalla Arturo Brandt.

En la misma dirección, agrega que la Superintendencia de Pensiones publicó una normativa que incorpora la gestión de los riesgos climáticos y factores de medio ambiente, sociales y gobernanza (ESG) "y requiere la integración de dichos análisis en los procesos de inversión de las administradoras de fondos de pensiones y de fondos de cesantía, norma que entró en vigor el 3 de mayo de 2021".

Datos:

35,7

Millones de toneladas de CO2e anuales suman las emisiones de GEI producidas por la generación de electricidad y calor en Chile.

7.727

Millones de dólares es el monto que involucra la emisión de los 3 bonos verdes que ha emitido Chile.

*Artículo publicado en InduAmbiente 170 (mayo-junio 2021), páginas 18-19

Algunos comentarios sobre el proyecto de ley de delitos económicos y ambientales.

Con el proyecto de ley de delitos económicos y atentados contra el medio ambiente –boletines N°13204-07 y 13205-07, refundidos– se pretende, entre otras cosas, tipificar por primera vez en nuestro ordenamiento el delito ambiental, y la tramitación legislativa de aquél avanza. De hecho, ya concluyó su primer trámite constitucional y desde hace algunas semanas está en el Senado.

De esta manera, si se aprobara el proyecto estaríamos finalmente siguiendo la recomendación que nos hizo la OCDE el año 2016, en el marco de la evaluación de desempeño ambiental de Chile. Sin perjuicio de que lo anterior sea una buena noticia para todos quienes consideran que históricamente los delitos económicos han tenido aparejadas sanciones de escaso efecto disuasivo, así como para quienes consideramos necesario ampliar la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los casos en que ellas cometan atentados antijurídicos graves contra el medio ambiente; el proyecto, al menos en su faz ambiental, parece alejarse del espíritu que lo anima y presentar problemas de constitucionalidad.

Si bien el Derecho del medio ambiente chileno y la institucionalidad asociada han experimentado un desarrollo notable a partir de 1994 primero, y de 2010, después, y por lo mismo, articular la normativa existente y la actividad de una institución con potestades fiscalizadoras y sancionatorias en la materia como la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA) con un nuevo régimen penal, resulta sumamente desafiante, excluir ex ante facto a la gran mayoría de titulares de proyectos calificados ambientalmente del ámbito de aplicación subjetivo de los tipos penales podría importar una afectación al derecho constitucional de igualdad ante la ley, especialmente, de las pequeñas y medianas empresas que no desarrollan proyectos o actividades a escalas que califiquen para ingresar forzosamente al SEIA, y que por lo general solo interactúan con instituciones sectoriales.

En el artículo 306 del proyecto de ley, por ejemplo, se excluye en forma expresa a los titulares sujetos a instrumentos de gestión ambientales (tales como las Resoluciones de Calificación Ambiental, Planes de Prevención y Descontaminación, Normas de Emisión y Normas de Calidad) del ámbito de aplicación del tipo penal en la medida que ellos puedan presentar un Programa de Cumplimiento ante la SMA y no hubieran sido sancionados por más de una infracción grave en los últimos tres años.

Ello, paradojalmente, implicaría excluir del nuevo régimen a los actores más relevantes del sistema ambiental, equiparando los plazos de prescripción de la acción penal (artículo 94 del Código Penal) con el plazo de prescripción de las infracciones ambientales, en circunstancias que los primeros parten en los 5 años para los simples delitos y el segundo es, invariablemente, de 3 años (artículo 37 de la LO – SMA). Trato benévolo que no parece estar suficientemente justificado, máxime cuando el propio Tribunal Constitucional ha interpretado que para entender que un mismo hecho se sanciona dos veces infringiendo el principio non bis in ídem se debe tratar de sanciones que cumplan una misma función, produzcan unos mismos efectos, y en definitiva, protejan el mismo o los mismos bienes jurídicos (STC 3000 -16). Trato benévolo que se encuentra nuevamente en el artículo 310, al señalar que los titulares de RCAs que ejecuten proyectos en áreas protegidas solo podrían afectar gravemente glaciares al interior de ellas.

Si bien el proyecto de ley es por lo menos el sexto o séptimo que se presenta sobre la materia desde la vuelta a la democracia, representa un avance en su mirada holística e integradora, y presenta aciertos tales como crear un párrafo dentro de nuestro Código Penal decimonónico, extender la responsabilidad penal en el tema a las personas jurídicas, y desde el punto de vista de la técnica legislativa, requerir por lo general la afectación de un solo bien jurídico para configurar los correspondientes delitos; admite ser perfeccionado, especialmente, en cuanto a la articulación del régimen penal que se pretende crear con el régimen administrativo sancionatorio existente.

Juan Pablo Leppe. Abogado asociado a ACHIDAM y autor del compendio “Jurisprudencia ambiental. Recursos de Protección 2016-2020 (editorial Hammurabi)”.

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad del autor y no representan necesariamente el parecer de la Asociación Chilena de Derecho Ambiental