* Jorge Femenías es abogado. Doctor en Derecho por la Universidad de Valladolid y por la Pontificia Universidad Católica de Chile. Profesor de Derecho Administrativo y Ambiental en Derecho UC.
* Felipe Riesco es abogado y ex subsecretario del Medio Ambiente. Diplomado en Derecho Administrativo Sancionador por la Universidad de Valladolid.
I. Artículo 19 N°8
Para comprender este derecho constitucional, primero debemos preguntarnos: ¿qué es el medio ambiente? y ¿por qué debemos protegerlo? Ello, porque las respuestas nos permitirán comprender las distintas concepciones jurídicas que existen sobre el medio ambiente, y, a partir de ello, precisar qué garantiza nuestra Constitución Política de la República (“CPR”), y hacia donde se debiese orientar esa protección en la propuesta de reforma constitucional.
Para responder a la primera pregunta, esto es, ¿qué es el medio ambiente? existen tres concepciones. La primera, es una concepción restrictiva, que plantea que dentro del medio ambiente deben considerarse sólo los componentes naturales (agua, aire, suelo, flora y fauna). Una segunda concepción, una que podríamos denominar extensiva, que plantea que a los componentes naturales deben adicionarse los componentes artificiales creados por el hombre, y los factores culturales e históricos (como la belleza escénica o la cosmovisión de los pueblos originarios). Y una tercera concepción, que denominaremos descriptiva o sistemática, no indica concretamente qué tipo de bienes y elementos componen el medio ambiente, pero establece criterios amplios para definirlo.
Para responder a la segunda pregunta, es decir, ¿por qué debemos proteger el medio ambiente? es posible agrupar las posiciones en tres categorías: (i) naturalistas o ecológicas; (ii) antropocéntricas; y, (iii) eclécticas. La primera de ellas busca la protección del medio ambiente como un valor en sí mismo. La segunda, lo hace para proteger al ser humano. Y la tercera postula que los valores protegidos serán tanto los componentes ambientales – per ser– como la vida de los seres humanos y las generaciones futuras.
En lo que dice relación con su consagración positiva, el derecho que estudiamos se encuentra contemplado en el actual artículo 19 Nº 8 de la CPR: Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas: 8º.- El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.
Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza.
La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente;
Como se advierte, la CPR regula el medio ambiente como un derecho que se establece en favor de las personas. Esto es, para que todos los seres humanos que habitan en nuestro país puedan vivir en un entorno libre de contaminación.
En tal sentido, la configuración del derecho constitucional en comento debe considerar los siguientes elementos:
La CPR no define el medio ambiente, ni tampoco hace una referencia a qué se debe comprender por éste. El concepto está definido legalmente en el artículo 2° letra ll) de la Ley N°19.300, de 9 de marzo de 1994, sobre Bases Generales del Medio Ambiente (“LBGMA”). Es a partir de esa definición y regulación legal donde se construyó todo nuestro orden jurídico ambiental y, por lo tanto, una nueva regulación constitucional debe guardar armonía con ello, ya que de lo contrario se generarán antinomias insolubles en la legislación quebrando todos los avances en la materia -incluida nuestra nueva institucionalidad- por la base.
Queda claro, además, que la norma constitucional otorga la tutela no para proteger el medio ambiente en cuanto tal, sino sólo en cuanto es el entorno que permite el desarrollo de la vida de los seres humanos.
No se consagra el derecho a un medio ambiente incontaminado, sino el derecho a vivir en él y, nuevamente, debemos recurrir al desarrollo legislativo de la garantía para determinar qué se entiende por tal. En ese sentido, el artículo 2° letra m) de la Ley N° 19.300 establece que: Artículo 2°.- Para todos los efectos legales, se entenderá por: m) Medio Ambiente Libre de Contaminación: aquél en el que los contaminantes se encuentran en concentraciones y períodos inferiores a aquéllos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental;
La norma pone de relieve que el derecho garantizado por la CPR tiene un contenido netamente antropocéntrico: sus titulares son los hombres y mujeres («todas las personas» dice el artículo 19 en su encabezamiento). En este sentido, la CPR conceptualiza y disciplina la tutela del medio ambiente sólo en un aspecto muy particular del mismo: como elemento indispensable para el desarrollo de la vida humana.
Esta misma visión se plasma en la LBGMA al desarrollar la garantía constitucional e incorporar otros instrumentos de protección ambiental. En tal sentido, como afirmó Evans de la Cuadra: “la Constitución no pretende cautelar en forma concreta otros bienes jurídicos, como las bellezas naturales, el paisaje, la intangibilidad y preservación de los recursos que la naturaleza pone a disposición de los hombres, las aguas, los bosques o la defensa de una política ecológica determinada. Estos son elementos de la vida social que pueden ser protegidos por textos legales en que se cumpla el encargo hecho al Estado de tutelar la preservación de la naturaleza“[1].
En otras palabras, lo que protege la constitución, según nuestra jurisprudencia siguiendo la tesis de Bermúdez, es el “entorno adyacente”[2]. En síntesis, en el texto constitucional, en palabras de Vásquez, “el medio ambiente es considerado como el entorno de desarrollo del ser humano y es funcional a éste y, por lo tanto, en ello radica su valor y su necesaria protección como bien jurídico”[3], protección que es restringida únicamente a la persona humana, lo que se manifiesta en los distintos instrumentos de gestión de la LBGMA. Protegemos el medio ambiente por y para el ser humano, y no por el medio ambiente.
Lo anterior se ajusta al Derecho Internacional del Medio Ambiente. Baste recordar el principio N°1 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo que establece que “Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza.”
Ello es armónico con La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano (Estocolmo 1972) que en su número 1 proclama: “1. El hombre es a la vez obra y artífice del medio que lo rodea, el cual le da el sustento material y le brinda la oportunidad de desarrollarse intelectual, moral, social y espiritualmente. En la larga y tortuosa evolución de la raza humana en este planeta se ha llegado a una etapa en que, gracias a la rápida aceleración de la ciencia y la tecnología, el hombre ha adquirido el poder de transformar, de innumerables maneras y en una escala sin precedentes, cuanto lo rodea. Los dos aspectos del medio humano, el natural y el artificial, son esenciales para el bienestar del hombre y para el goce de los derechos humanos fundamentales, incluso el derecho a la vida misma.”, con la Declaración Universal de Derechos Humanos (Asamblea General de la ONU de 1948), que establece que “Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres; (…)”, y con la Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José de Costa Rica, 1972) que en su preámbulo señala: “Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos; (…)”
Todo esto es muy relevante, pues lo primero que se debe entender es que los derechos humanos o fundamentales son un atributo de la persona humana, inherentes a ellos, en virtud de su especial dignidad y valor.
Por tanto, nos parece que es jurídicamente correcto mantener la garantía con la redacción actual, por los siguientes argumentos:
El texto constitucional deja al legislador la concreción del concepto medio ambiente, lo que en nuestro ordenamiento jurídico ocurre con la LBGMA. En este sentido, considerando que la LBGMA es una ley de bases en virtud de la cual se han dictado otras disposiciones legales y reglamentarias, y cuyas normas poseen una asentada tradición jurisprudencial y doctrinaria, el mantenimiento de la garantía en estos términos permitiría evitar inconsistencias, contradicciones y antinomias insolubles del ordenamiento.[4] Como contra partida, un cambio en sus términos podría ocasionar disonancias en distintos sectores normativos ambientales debido a derogaciones tácitas o a posibles interpretaciones contra la constitución.
La garantía actual consagra el derecho a un medio ambiente libre de contaminación, y no a un ambiente absolutamente incontaminado o libre de toda contaminación. De esta forma, la norma constitucional otorga coherencia a los instrumentos de gestión ambiental, particularmente a la dictación de normas de calidad, que serán el instrumento que defina cuándo hay contaminación en un componente. En este sentido, siendo la contaminación un fenómeno mutable cuya fijación dependerá del estado del arte y del avance de la ciencia, no es posible “petrificarlo” en un cuerpo normativo ni menos en la Constitución.
Nuestra CPR vigente tiene un contenido netamente antropocéntrico, sus titulares son los hombres y mujeres («todas las personas» dice el artículo 19 en su encabezamiento), lo que sistemáticamente se encuentra en coherencia con los principios de primacía de la persona humana y Servicialidad del Estado que inspiran a nuestra Carta Fundamental.
Sin perjuicio de lo anterior, con el objeto de reforzar el carácter antropocéntrico de la garantía, dejando de lado los intentos por extenderla a la colectividad toda, las futuras generaciones, a la protección del medio ambiente per se[5], proponemos incluir en el Capítulo I de la Constitución sobre “Bases de la institucionalidad”, específicamente en el artículo 1° el siguiente inciso quinto: “Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible y la protección del medio ambiente”.
Creemos que incorporar el desarrollo sostenible a continuación del inciso que establece el principio de Servicialidad del Estado, permite plasmar además la doctrina social de la Iglesia que inspira a nuestra CPR, según la cual: “La ecología integral es inseparable de la noción de bien común, un principio que cumple un rol central y unificador en la ética social.”[6]
II. Artículo 20 inciso 2°
Nuestra CPR consagra, en su artículo 20 inciso 2°, un recurso de protección “especial” para tutelar el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, transformándose en la verdadera garantía.
Así, se prescribe que: “Procederá, también, el recurso de protección en el caso del N°8 del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”[7].
En consecuencia, la CPR consagra una acción cautelar destinada a reestablecer el imperio del derecho, cuando una persona sufra una afectación a su específico medio ambiente o dicho de otra manera, cuando afecte un derecho suyo o un interés jurídicamente tutelado vinculado al medio ambiente donde desarrolla su vida. En este sentido, el recurso de protección en materia ambiental tiene una procedencia más restringida, en relación con el que tutela la afectación a las otras garantías constitucionales. Esto nos parece que va en armonía con el asentamiento de la judicatura ambiental especial que comenzó a regir en nuestro país a partir de la entrada en vigor de los tribunales ambientales.
Por eso, estimamos que el recurso de protección en materia ambiental debiese ser la acción subsidiaria -como queda en la propuesta de redacción siguiente- de la competencia de los Tribunales Ambientales, sustrayéndolo por tanto de la regla de que procede el recurso de protección sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes, de forma tal, que sólo procederá, si no es de aquellas materias que son de competencia de los Tribunales Ambientales.
Adicionado a lo anterior, sería relevante incorporar competencias a los Tribunales Ambientales, lo cual es materia de ley orgánica constitucional, y no de rango constitucional, referidas por ejemplo al acceso a la información ambiental.
Así, se podría modificar el artículo 31 quatér de la LBGM que establece “Cualquier persona que se considere lesionada en su derecho a acceder a la información ambiental, podrá recurrir ante la autoridad competente, de conformidad con lo señalado en la ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública.”, sustrayendo del conocimiento del Consejo para la Transparencia los reclamos en lo que se refiere a transparencia pasiva y activa, radicando su conocimiento en los Tribunales Ambientales.
Quizás se debiese ampliar la posibilidad de reclamar ante los Tribunales Ambientales respecto de omisiones por parte del regulador, a efectos de evitar algunas prácticas que se llevan a cabo con el objeto de iniciar algunos procedimientos regulatorios (Normas de calidad o de emisión), pero que después no avanzan en los plazos previstos y duermen permanentemente a la espera de algún evento que acelere su tramitación. En ese sentido se podría dar un carácter más vinculante al Programa de Regulación Ambiental del Ministerio de Medio Ambiente, a efectos de que se dicte con la periodicidad que corresponde, y se siga conforme a la planificación. O ante las omisiones de la revisión de algunas normas de calidad o de emisión.
Por lo expuesto, nuestra opinión es precisar aún más la legitimación activa del recurso de protección en materia ambiental, reelaborado la redacción actual según el siguiente tenor:
Procederá, también, el recurso de protección en el caso del N°8 del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada, y siempre que la materia no haya sido entregada al conocimiento y juzgamiento, por cualquier vía, de los tribunales ambientales.”
III. Consideraciones finales para la reforma[8]
La reforma al texto constitucional debe comenzar por responder las preguntas que formulamos al inicio. Así, asentada la idea de que la CPR busca tutelar el medio ambiente como una manera de proteger a las personas -presentes y futuras-, “no procederá la invocación del derecho de forma desvinculada de las personas. El derecho no alcanza a la protección de la naturaleza, en cuanto bien jurídico en sí mismo tutelado… Siempre la invocación deberá ser entendida en relación con el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, y no a un medio ambiente sin contaminar aisladamente considerado”[9], según nos expresa Bermúdez.
Ello parece plenamente justificado, ya que resulta evidente que es el ser humano quien justifica la existencia del derecho y, en consecuencia, toda institución jurídica encuentra su fundamento último en la protección de éste, aunque sea de aquel que vivirá en un futuro lejano.
Por ello, cualquier reforma no puede perder de vista que el derecho ambiental se vincula estrechamente con el desarrollo de los hombres y en tal sentido se trataría de un derecho humano de aquellos denominados de “tercera generación” debido a que el ecosistema es un pilar esencial que crea el desarrollo de factores físicos, químicos, biológicos y culturales, por los que el hombre y la sociedad puedan desarrollarse en completa dignidad.
Los comisionados de nuestra actual CPR tuvieron ello presente, y permitieron generan un texto contundente y bien logrado que permitió avanzar en la protección del medio ambiente de manera ejemplar. Así, el Comisionado Evans señalaba “Es deber del Estado y de los habitantes proteger el medio ambiente. Con tal objeto la ley fijará las funciones, atribuciones y recursos que permitan a la autoridad mantener el equilibrio ecológico, obtener el mejor aprovechamiento de los recursos humanos y materiales, impedir la contaminación ambiental y tutelar el paisaje y el patrimonio histórico y artístico del país. La ley podrá imponer cargas personales y limitaciones y obligaciones patrimoniales para asegurar el cumplimiento de este precepto” (Cfr. Sesión 186, 9 de marzo de 1976).
Esta propuesta, se fundaba en el Informe de Conicyt el que, magistralmente, indicaba: La Constitución reconoce y asegura a todos los habitantes de la República: El derecho a desenvolver su existencia en un medio ambiente libre de toda contaminación; que los recursos naturales sean preservados de forma que eviten su pronto agotamiento. El Estado deberá velar porque este derecho no sea menoscabado en cualquier forma que impida ser gozado en plenitud por las generaciones presentes o futuras del país. Todo habitante de la República deberá abstenerse de cualquier acción que represente o pueda representar un atentado o amenaza a este derecho, y no podrá excusarse de someterse a las restricciones que en el ejercicio de sus derechos le sean impuestas con miras a preservar el medio ambiente nacional. La integridad del patrimonio territorial del Estado comprende la integridad de su patrimonio ambiental”. (Cfr. Sesión 186, 9 de marzo de 1976).
Estos antecedentes históricos develan la gran preocupación que tuvo el Constituyente por proteger y tutelar el medio ambiente y dan cuanta que nuestra Carta Magna hace gala de ello. En efecto, si una de las críticas más agudas que se formula a la CPR es que adolece de un exceso de protección al derecho de propiedad, no deja de ser elocuente que en el texto constitucional se haya establecido, como una de las limitaciones de la función social de la propiedad, ni más ni menos que junto a los intereses generales de la nación: la conservación del patrimonio ambiental.
Creemos que la nueva propuesta constitucional debiese recoger y profundizar la regulación realizada por la CPR del año 80, la que fue pionera en la consagración del derecho, en línea con los postulados que el derecho internacional del medio ambiente ha consagrado en la materia.
[1] Evans de la Cuadra, Enrique, Los derechos constitucionales, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 312.
[2] Bermúdez Soto, Jorge, Fundamentos de derecho ambiental, 2ª Edición, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, 2014, pp. 63, 64, 123 a 129, 288, 415.
[3] Vásquez Márquez, José Ignacio, “Pasado y futuro del medio ambiente como derecho fundamental”, en Revista de Derecho Público, N°80, (2014), p´. 154.
[4] LBGMA, artículo 1°, “El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental se regularán por las disposiciones de esta ley, sin perjuicio de lo que otras normas legales establezcan sobre la materia.”
[5] Como se advierte en el Proyecto MB al incluir un inciso 3° al artículo 3, donde se pretende incorporar un “deber especial del Estado de protección del medio ambiente y del patrimonio histórico y cultural”. No obstante, no formar parte de este análisis ese artículo, desde ya sugeridos su eliminación, particularmente en aquello que se expresa como “deberes especiales”, concepto jurídico indeterminado que estimamos sólo generará ambigüedades.
[6] Francisco, Carta enc. Laudato Si´, 24 de mayo de 2015, 151.
[7] Esa norma fue modificada en su redacción original, mediante la Ley N°20.50 de 2005
[8] Tomado de Femenías S. Jorge A., El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (Artículo 19 N°8), Ediciones UC, en prensas
[9] Bermúdez Soto, Jorge, ob. cit., p. 116.