Durante el primer trimestre de 2021 se dio un paso relevante en el proceso de instalación de la Ley 20.920 o Ley REP, al publicarse en el Diario Oficial con fechas 20 de enero y 18 de marzo del 2021, los Decretos que fijan las metas de recolección y valorización para los productos prioritarios “neumáticos” y “envases y embalajes”, respectivamente. Lo anterior implica que en 2023, los productores deberán comenzar a cumplir las metas de recolección y valorización mediante sistemas de gestión individuales o colectivos.
En el caso de los neumáticos todavía existe bastante incertidumbre sobre los sistemas de gestión colectivos que se formarán y la capacidad instalada de valorización, que requiere tiempos prolongados de tramitación de permisos y materialización de las inversiones necesarias. A lo anterior se suma la reclamación judicial presentada por la Asociación Nacional de Automóviles de Chile (ANAC) en contra del decreto de metas, que busca que los neumáticos de automóviles sean excluidos de la Ley REP o al menos se modifique el decreto de metas.
Para los envases y embalajes la situación parece un poco más clara ya que al menos dos entidades están en proceso de formación de sistemas de gestión colectivos. En este caso la dificultad está dada por la existencia de sistemas de gestión diversos, uno domiciliario y otro no domiciliario o industrial. El primero tiene una logística mas compleja ya que requiere recolección puerta a puerta y los residuos son mas caros de valorizar. En el segundo, se trata de un sistema de valorización operando, por lo que se busca la menor intervención posible.
Además, desde la perspectiva de la libre competencia la Ley REP plantea importantes desafíos. Desde un punto de vista sustantivo, la normativa REP contempla la posibilidad e incluso fomenta la existencia de sistemas de gestión colectivos entre los productores de productos prioritarios, quienes pueden ser competidores. El hecho de que competidores se reúnan en pro de un objetivo común puede generar importantes beneficios para los mercados. Sin embargo, también pueden ocasionar riesgos de libre competencia.
Dada la existencia de riesgos la Ley REP previó la intervención del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) quien, mediante la emisión de un informe favorable, deberá aprobar los sistemas de gestión colectivos. La intervención del TDLC genera, entre otros, la duda procedimental de si los sistemas de gestión colectivos deben o no, además, someterse al control de operaciones de concentración de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), en aquellos casos en que sea procedente.
En nuestra opinión ello no debiera ocurrir, por cuanto la interpretación de un doble control es contraria al principio de economía procedimental, por cuanto el TDLC ya cuenta con la facultad de conocer las implicancias en la formación y operación del sistema de gestión colectivo, procedimiento donde también interviene la FNE mediante la emisión de un informe. Por su parte, es contrario al principio de interpretación sistémica, ya que la Ley REP es anterior a la Ley 20.945, que introdujo el control preventivo de las operaciones de concentración como una facultad de la FNE, lo cual quiere decir que -al momento en que se creó la Ley REP- se tenía previsto que sería exclusivamente el TDLC quien se pronunciaría sobre la formación y operación de los sistemas de gestión colectiva, sin que se contemplase la existencia de un doble control en materia de libre competencia.
Actualmente se conoce del primer procedimiento de formación y operación del sistema de gestión colectiva en el TDLC (SIGENEM), por lo que será una instancia idónea para que Tribunal resuelva la duda de si es procedente o no este doble control.
Es de esperar que la Ley REP logre instalarse en los plazos esperados y a costos razonables, lo que debiera empezar a despejarse en los próximos meses.
Por Fernanda Villena y Rodrigo Ropert
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