LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE EN LA NUEVA CONSTITUCIÓN Y UNA VIEJA DISCUSIÓN

Nos encontramos a semanas de las elecciones en que serán elegidos los miembros de la Convención Constituyente, hito fundamental del proceso en que nos embarcamos tras el acuerdo político de 2019 conocido como “Acuerdo por la Paz y la Nueva Constitución”. Así, una vez electos los “convencionales constituyentes”, estos deberán participar de la instalación del referido organismo y, posteriormente, abocarse a redactar una nueva Carta Fundamental para el país.

Como sucede en relación a toda Constitución Política, se discutirán materias de naturaleza orgánica y dogmática, siendo la protección del medio ambiente, a estas alturas, una completamente ineludible de las segundas.

El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación asegurado a todas las personas en el 19 8° de la Constitución, fue pionero en su momento en el ámbito constitucional sudamericano, sin embargo, su formulación se ha visto crecientemente tensionada con el paso del tiempo, principalmente, a la luz del desarrollo del Derecho ambiental y, muy especialmente, del Derecho internacional público (habida cuenta de la firma y ratificación de numerosos tratados con contenidos ambientales por parte del Estado de Chile en las últimas tres décadas).

La concepción del medio ambiente de que da cuenta el texto de la Constitución de 1980 como mero entorno circundante, se ha visto superada, entre otras ocasiones, en 1994, con la promulgación de la Ley N°19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, en la que se definió “para todos los efectos legales” el medio ambiente como un sistema global comprensivo de elementos naturales y artificiales, pero también de elementos socioculturales, así como de sus “(…) interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones (art. 2°, letral ll)”.

En la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución -también conocida como “Comisión Ortúzar”- se discutió en marzo de 1976 si solo se debía proteger el medio ambiente desde el punto de vista del “equilibrio ecológico”, o él y además el patrimonio cultural; pero como se puede deducir del tenor del 19 8°, los comisionados se decantaron finalmente por la primera alternativa. Sin embargo, la Convención del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural de la UNESCO, de 1972, fue ratificada y promulgada mediante un Decreto Supremo en mayo de 1980. Vale decir, un año y medio después de que la Comisión dejara de sesionar y solo meses antes en que fuera aprobado en plebiscito el texto de la Constitución que se desea reemplazar.

En dicho instrumento internacional se equiparan en relevancia y necesidad de protección patrimonio natural y cultural, definiendo en relación a éste:

- los monumentos: obras arquitectónicas, de escultura o de pintura monumentales, elementos o estructuras de carácter arqueológico, inscripciones, cavernas y grupos de elementos, que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista de la historia, del arte o de la ciencia,

- los conjuntos: grupos de construcciones, aisladas o reunidas, cuya arquitectura, unidad e integración en el paisaje les dé un valor universal excepcional desde el punto de vista de la historia, del arte o de la ciencia,

- los lugares: obras del hombre u obras conjuntas del hombre y la naturaleza así como las zonas, incluidos los lugares arqueológicos que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista histórico, estético, etnológico o antropológico (artículo 1).

Luego y, en alguna medida como consecuencia de la incorporación paulatina de dicho instrumento a nuestro ordenamiento jurídico, es que hoy contamos con toda una institucionalidad asociada al cuidado del patrimonio cultural. Institucionalidad que comprende a un Ministerio de las Culturas, las Artes y el Patrimonio, pero además a una Subsecretaría del Patrimonio Cultural y a un Servicio Nacional del Patrimonio Cultural.

De este modo, estimamos que la discusión que ya se desarrolló en el seno de la Comisión Ortúzar hace poco más de 45 años debiera volverse a producir, solo que esta vez considerando el tratado de la UNESCO de 1972 y otros atingentes de más reciente data (la Convención sobre la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial de 2003, por ejemplo), oyendo a los actores institucionales existentes y, probablemente, teniendo a la vista proyectos de ley que actualmente se tramitan en el Congreso, como el que Establece una Nueva Institucionalidad y Perfecciona los Mecanismos de Protección del Patrimonio Cultural (Boletín N°12.712-24) y aquellos orientados a la protección del patrimonio cultural indígena (Boletines N°10.772-04 y 10.936-04).

Juan Pablo Leppe. Abogado asociado a ACHIDAM y autor del compendio “Jurisprudencia ambiental. Recursos de Protección 2016-2020 (editorial Hammurabi)”.

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad del autor y no representan necesariamente el parecer de la Asociación Chilena de Derecho Ambiental

POLÍTICA y SEIA

Desde hace tiempo se viene discutiendo el rol de la política en el sistema de evaluación de impacto ambiental (SEIA). Se critica la excesiva politización de las decisiones, tanto por las Comisiones de Evaluación, que deben calificar los proyectos de inversión a nivel regional, como en el Comité de Ministros, que debe resolver los recursos de reclamación presentados en contra de resoluciones de calificación ambiental (RCA), de estudios de impacto ambiental. Un caso emblemático en este sentido ha sido el proyecto minero portuario Dominga, que aún espera una resolución definitiva por el Primer Tribunal Ambiental de Antofagasta.

Para abordar este tema, en octubre 2018 el Ejecutivo envió al Congreso un proyecto de ley de reforma al SEIA, que entre otras materias, buscaba despolitizar las decisiones, reemplazando las Comisiones de Evaluación por tres comisiones macrozonales y eliminando el Comité de Ministros. Dado que este último proyecto no concitó mayor apoyo, en junio de 2019 fue reemplazado por otro bastante más acotado, que mantiene las Comisiones de Evaluación pero confirma la eliminación del Comité de Ministros y las reclamaciones administrativas. De prosperar esta iniciativa los recursos de reclamación en contra de las RCAs deberán ser resueltos directamente por los tribunales ambientales.

En este contexto, vale la pena plantearse cómo incide la política en el SEIA y si sería conveniente tomar medidas para limitar su influencia.

El SEIA es un instrumento de gestión ambiental para la toma de decisiones. El proceso lo administra el Servicio de Evaluación Ambiental (SEA) y participan diversos organismos públicos, que deben revisar los proyectos, en el marco de sus competencias legales. También, el SEA tiene a su cargo los procesos de participación ciudadana y consulta indígena, en los casos que proceden. Pero la calificación final la realizan las Comisiones de Evaluación, que están integradas por el Intendente y las principales autoridades regionales, es decir, todos cargos de confianza política.

Es relevante mencionar que el análisis de los servicios públicos y finalmente de la Comisión de Evaluación, está determinado por los impactos ambientales que generará el proyecto, las medidas de control que sean propuestas y el cumplimiento de la normativa aplicable.

De lo anterior, se desprende que la evaluación ambiental es esencialmente un ejercicio técnico, tanto para el titular, que debe definir y defender su proyecto a través de una Declaración o Estudio de Impacto Ambiental (DIA o EIA), como para las autoridades, que deben evaluar si las medidas propuestas son adecuadas a los impactos que generará la iniciativa.

Pero también la evaluación ambiental es un ejercicio jurídico, que requiere aplicar, por un lado, las reglas de la evaluación contenidas en la Ley Nº19.300 y en el Reglamento del SEIA y, por otro, el cumplimiento de la normativa sectorial, como la de control de la contaminación de aire, agua y suelo, sustancias y residuos peligrosos y protección de la biodiversidad, entre otras.

Entonces, el proceso de evaluación ambiental tiene componentes técnicos y jurídicos. Pero, dónde queda lo político?

Si entendemos la política como la actividad a través de la cual se toman decisiones para una comunidad, parece claro que la aprobación o rechazo de un proyecto por la Comisión de Evaluación o por el Comité de Ministros, son actos políticos. Se trata de decisiones administrativas tomadas por una o mas personas dotadas de legitimidad en función del cargo, que deben ser ejercidas conforme al interés público comprometido.

En este sentido el componente político actua como un elemento catalizador e inseparable de lo técnico y jurídico, que debe traducirse en una decisión razonada del proyecto, sujeta al control jurisdiccional.

Sobre esta materia, el Informe de la Comisión Asesora Presidencial para la Evaluación del SEIA de 2016, confirma que “la evaluación ambiental es un proceso técnico-político” y si bien destaca que “por razones de certeza jurídica las decisiones ambientales sigan criterios técnicos, también es necesaria la visión política, dentro del marco de la política pública, que permita dar un contexto a la evaluación y a cada proyecto.”

Esto es significativo, porque destaca el verdadero rol de la política, que no solo se limita a resolver aspectos discrecionales, sino que influye en la interpretación y aplicación de los propios aspectos técnicos y normativos aplicables a un proyecto.

Además, no se puede dejar de considerar que durante la evaluación, especialmente de proyectos de gran magnitud, se generan todo tipo de intereses, que pueden impulsar los mismos titulares, grupos opositores o ciudadanos. Más que tender a ocultar las fuerzas políticas o sociales, éstas debieran ser consideradas y explicitadas durante el proceso, ya que podrían ayudar a mejorar la calidad de las decisiones y disminuir los conflictos. Una vía para hacerlo podría ser ampliar la participación ciudadana a este tipo de materias.

Por otro lado, cuando la Comisión de Evaluación aprueba o rechaza un proyecto en contra de los antecedentes técnicos o normativos de la evaluación, privilegiando intereses particulares o de ciertos sectores, comete un acto ilegal y arbitrario, que puede ser revisado en sede administrativa, por autoridades políticas y luego por los tribunales ambientales, como última instancia.

Así, la política en el SEIA debiera reivindicarse dejando atrás las malas prácticas e incorporando sistemas de control mas directos sobre los miembros de las Comisiones de Evaluación y del Comité de Ministros. Aunque no sea popular por estos días, me parece que la política debiera ser parte de la solución no del problema.

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad del autor y no representan necesariamente el parecer de la Asociación Chilena de Derecho Ambiental

La Protección Antártica

Poco se sabe sobre el Continente Antártico y la ciencia desarrollada a partir de los experimentos que allí se realizan. Por eso es interesante conocer el interés por este continente y las implicancias jurídico-ambientales ocurridas a más de 200 años de su descubrimiento por navegantes del Imperio Británico[1] y nuestro interés, que se remonta a la Conquista de América considerando al territorio Chileno Antártico como una prolongación de la Capitanía General del Reino de Chile, donde se proyecta nuestra continuidad territorial desde la ribera del sur del Estrecho de Magallanes hacia territorios de la denominada Terra Australis Incógnita[2]. Sin embargo, el interés Estatal oficial se materializaría solo en 1906 y concretamente con la expedición geográfica y geopolítica que nos permitiría ser el primer País del mundo en reclamar soberanía sobre en Continente Antártico[3].

BASES E INVESTIGACIÓN

En la actualidad coexisten 52 países con Intereses Antárticos sobre una superficie de 14, 2 millones de Kilómetros cuadrado con tan solo 29 programas Antárticos Nacionales y 28 idiomas distintos. Se mantienen operativas 38 estaciones, más de 30 aeródromos y la población de científicos concentrados en investigaciones oscila entre las 1.100 y las 6.500 personas según la época del Año. En lo que respecta a Chile, nuestras bases son 10[4] siendo la más importante la Base O’Higgins además de contar con 2 refugios (Collins y Ripamonti) infraestructura que permite realizar importantes investigaciones científicas[5].

INSTRUMENTOS DE PROTECCIÓN

El Tratado Antártico de 1959 suscrito en Washington[6] tiene por objeto asegurar “interés de toda la humanidad que la Antártida continúe utilizándose siempre exclusivamente para fines pacíficos y que no llegue a ser escenario u objeto de discordia internacional “ instando a la libertad de investigación científica y a la cooperación. A su vez, lo ambiental se encuentra regulado por el Protocolo sobre Protección Ambiental[7] que considera principios básicos aplicables a las actividades humanas y prohíbe actividades relativas a recursos minerales excepto aquellas con finalidades científicas. Adicionalmente un anexo del instrumento internacional comentado se encarga de la responsabilidad derivada de emergencias medioambientales que, aun cuando no se encuentra vigente, cuenta con un Comité de Protección Ambiental (CPA) compuesto por expertos para asesorar y recomendar la implementación del Protocolo, reuniéndose año a año en la Reunión Consultiva del Tratado Antártico. Corresponde precisar que cada País se hace responsable de sus connacionales y que promueven la conservación del patrimonio ambiental del sexto continente a través de la Convención sobre la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos vigente desde 1982 y la Convención para la Reglamentación de las actividades sobre Recursos Minerales Antárticos no vigente[8]. De igual manera encontramos regulaciones proambientales en el Código Internacional para Buques que operen en Aguas Polares o Código Polar vigente desde 2017[9] , la Convención del Mar, el Convenio sobre Biodiversidad en vigor desde 1993 y sus complementos como el Protocolo de Nicoya no vigente, el Convenio sobre Cambio Climático vigente desde 1994 y el Acuerdo de París vigente en 2016.

EVALUACION DEL IMPACTO SOBRE EL MEDIO AMBIENTE Y TIPOLOGIA DE PROYECTOS

De conformidad con el anexo del Protocolo de Madrid[10], el impacto es calificado antes la ejecución de la actividad siguiendo lineamientos del cada Estado, clasificándolo en tres niveles de evaluación de acuerdo a los impactos potenciales que pueda generar la actividad.

En esta línea se pueden presentar:

1.- Una Evaluación Ambiental Preliminar (EAP) cuando el impacto es menor que mínimo o transitorio.

2.- una Evaluación Ambiental Inicial (EAI) cuando el impacto es mínimo o transitorio.[11]

3.- Una evaluación Ambiental Global (EAG) cuando el impacto es potencial mayor a mínimo o transitorio[12].

La evaluación preventiva antes comentada busca proteger el ecosistema antártico o sus ecosistemas dependientes o asociados

De un total de 123 proyectos evaluados[13], un 28% corresponden a investigación, un 18% a ciencia, un 16% a infraestructura y un 12% a Turismo entre otros. Por otra parte, de ese mismo universo (123) 15 fueron a evaluación inicial y 128 a evaluación preliminar lo que implica que estos proyectos se podían iniciar sin mayor dilación por su sintonía fina con la protección Antártica.

A modo de ejemplo, se conocen investigaciones sobre cultivos Hidropónicos en la Base Polaca, investigaciones sobre vigilia y sueño en la Base O” Higgins y evaluaciones de impacto aprobadas favorablemente para filmar en el continente o autorizar el sobrevuelo de aeronaves comerciales con retorno a Punta Arenas.

CASOS DE DAÑOS AMBIENTALES Y SU RESOLUCIÓN

En los párrafos que siguen, corresponde referir y resaltar la enorme dimensión ambiental que posee el sexto continente por ser la reserva de agua más significativa del planeta y corresponder a un área menos intervenida, “ejerciendo una gran influencia global en los fenómenos atmosféricos, climáticos, meteorológicos y oceanográficos.”[14]

Desde un inicio, la preocupación por la protección de su medio ha interesado a los Estados a través de la suscripción y acatamiento de Tratados Internacionales, lo que se conoce como Derecho Internacional Ambiental y finalmente por el derecho interno de cada Estado. Respecto de los casos que pasamos a comentar se aplicó el factor conexión de nacionalidad de modo que cada Estado se hace responsable de los actos cometidos por sus nacionales y el principio protector, que extiende la Jurisdicción de los Estados para proteger el Medio Ambiente hecha efectiva a través de la responsabilidad civil extracontractual[15], sin desatender la dimensión ambiental envuelta en ella dada lo que podríamos llamar “naturaleza bifronte propia del daño ambiental[16]”. [17]

En noviembre de 1979 un avión de Air New Zealand se estrella en el Monte Erebus de la Antártida muriendo todos sus pasajeros. En 1983 los familiares de las victimas Británicas y New Zelandesas presentaron una demanda de indemnización de perjuicios contra los Estados Unidos ante la Corte del distrito de Columbia, aduciendo negligencia de los operadores de tráfico aéreo de la Marina Norteamericana a cargo de la Estación Aérea Naval McMurdo. El Tribunal accedió a la pretensión invocada, al reconocer jurisdicción para resolver la controversia ya que la Antártica no satisfizo la denominación de “País o Estado Extranjero” siendo aplicable la Ley Norteamericana conforme lo dispone el federal Tort Claims Act de 1982. Para la Corte el término "país extranjero" significa territorio bajo la soberanía de un gobierno que no sea el de los Estados Unidos e incluye el espacio aéreo sobre dicho territorio.

Otro caso refiere la vulneración de la normativa Norteamérica reconociendo la extraterritorialidad de la ley[18] al no haberse presentado una Declaración de Impacto Ambiental, antes de proceder a la incineración de alimentos efectuada en la Antártica por la National Science Foundation violando la Ley de Política Ambiental Nacional (NEPA), hechos ocurridos en 1991 en la misma estación naval polar comentada anteriormente.

Conservemos para los hijos de nuestros hijos y sus nietos las reservas de aguas descubiertas por Robert Falcon Scott hace 200 años.

Daniel Benoit M

[1] Se atribuye la primera aproximación a James Cook a partir del descubrimiento de las Islas Sándwich del sur en 1775 y posteriormente su avistamiento por Edward Bransfield en 1820, siendo reclamada su soberanía oficial solo hace 112 años. Entre 1908 y 1962 quedaron bajo la tuición del Gobernador las Islas Malvinas, fecha en que se separaron al entrar en vigencia el Tratado Antártico. Es útil reconocer que las investigaciones científicas realizadas en las Bases Británicas en la Antártica les han ayudado para fortalecer la reclamación sobre territorio de las Islas Malvinas ante la Comunidad Internacional. [2] Durante el Siglo XX hubo iniciativas de particulares hacia la Antártica [3] Chile formó parte en la comisión polar internacional (1908-1914) y optó desde un comienzo por regular el Territorio Antártico como parte del Territorio Nacional. [4] https://www.inach.cl/inach/?page_id=10440 [5] https://www.inach.cl/inach/?page_id=23153 [6] Establecido por los países con intereses antárticos vigente desde junio de 1961. [7] Suscrito en Madrid en 1961 y vigente desde 1998 clasifica a la antártica como “reserva natural dedicada a la paz y la ciencia” promoviendo la protección del entorno antártico y sus valores intrínsecos. [8] En su art 11.5 define daño al medio ambiente antártico bajo un régimen de responsabilidad estricta u objetiva por considerar toda actividad de riesgo y consecuentemente exigir seguros, establecer limitaciones a la responsabilidad y contener causales de exclusión de responsabilidad. [9] Vinculante para Chile y el Reino Unido por ser parte del Convenio Internacional para prevenir la contaminación por Buques en vigor en 1983 con el protocolo de Londres y sus modificaciones posteriores. [10] Chile es parte integrante desde sus inicios del Tratado Antártico y adherente del Protocolo sobre Protección del Medio Ambiente o Protocolo de Madrid, quedando obligado a evaluar ambientalmente los impactos que puedan producir un proyecto o una actividad concreta. [11] Aquí se exige una descripción definiendo localización, duración e intensidad del proyecto concreto o de la actividad, además de describir los impactos acumulativos a la luz del estado del arte de la actividad o conocimientos proyectivos que la ciencia pueda brindar. [12] En este caso se exige además de la descripción de la actividad o del proyecto, ubicación, duración, duración e intensidad, una descripción de los métodos predictivos de impactos, la duración y magnitud de impactos directos e indirectos o de segundo orden del proyecto o de la a actividad y la predicción de impactos acumulativos, además de las medidas correctivas para atenuar o minimizar impacto detectando inclusos impactos no previstos. Asimismo, se deben identificar lagunas del conocimiento detectadas o incertezas encontradas. Finalmente, solo recordar que: “no se adoptará una decisión definitiva de iniciar la actividad propuesta en el Área del Tratado Antártico a menos que la Reunión Consultiva del Tratado Antártico haya tenido la oportunidad de considerar el Proyecto de Evaluación Medioambiental Global “ [13] Por Ordinario N 114026 de Fecha 09.12.2011 el ministro (S) de Medio Ambiente crea el Comité Operativo para la Evaluación del Impacto Ambiental sobre el Medio Ambiente Antártico. [14]Pablo Rodríguez y Mario Puig. Chile y sus intereses en la Antártica: Opciones políticas y de seguridad frente a la escasez de recursos hídricos (Santiago: Academia Nacional de Estudios Políticos y Estratégico, 2007) [15] En Derecho Internacional es común ver responsabilidad estricta donde se presume la relación de causalidad y consecuentemente las actividades riesgosas se realizan con seguros y límites de responsabilidad como por ejemplo en Derecho Marítimo para el caso de derrames de hidrocarburos o el mismo sistema de Tratado Antártico en su art 16. Finalmente hay que mencionar la existencia de regímenes de responsabilidad absoluta que excluyen el caso fortuito o la fuerza mayor como lo establece nuestra ley de Seguridad Nuclear (Ley 18.302) [16] Definir y medir un daño ambiental es de suerte complejo. Nuestro Medio, se recoge en una definición más bien amplia en que daño ambiental es “toda perdida, disminución, detrimento o menoscabo inferido al medio ambiente o uno o más de sus componentes “(Ley 19.300 Artículo 2 literal e) En cuanto a la reparación en el Derecho Internacional Ambiental se dan las siguientes formas: a) Reparación in natura b) Reparación por equivalencia o compensación. c) Satisfacción que corresponde a un “reconocimiento del incumplimiento, una expresión de arrepentimiento, o una disculpa formal.” [17] Desde el punto de vista del Derecho Internacional Ambiental la primera vez que se alude expresamente a la responsabilidad por daño ambiental fue con el principio 22 la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidad sobre Medio Humano celebraba en Estocolmo Suecia en 1972; 20 años después se volvería a recoger a través del principio 13 de la Declaración sobre Medio Ambiente y Desarrollo en Río de Janeiro Brasil. [18] Hace unos años hubo un caso equivalente, ocurrido cuando una patrulla Militar que se desplazaba en un vehículo apto para la nieve cayo dentro de una grieta en territorio antártico chileno pereciendo sus ocupantes. El responsable de la misión fue condenado por la justicia tras un proceso penal que culmino ante la Corte Suprema de Justicia. Al finalizar este artículo no hay hechos ambientales que comentar ocasionados por compatriotas, lo que se agradece

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad del autor y no representan necesariamente el parecer de la Asociación Chilena de Derecho Ambiental