LAS MUNICIPALIDADES EN LA INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL

El Constituyente de 1980 llevó a cabo la división política administrativa del país y a continuación delegó la administración de las comunas a las Municipalidades, definiéndolas como “corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio único propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna (artículo 118, inciso 4°, de la Constitución Política)”.

Con el paso del tiempo, la Constitución y leyes tales como la Orgánica Constitucional de Municipalidades y la 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, han ido configurando un verdadero régimen jurídico municipal ambiental, el cual, aplicado en forma constante, e interpretado por órganos y organismos jurisdiccionales, va adquiriendo contornos progresivamente más claros.

De este modo, hoy se puede sostener que las Municipalidades cuentan en su radio de acción con potestades, facultades y obligaciones ambientales de diversa naturaleza, como por ejemplo la de administrar los bienes municipales y nacionales de uso público de interés ambiental; gestionar la recolección, el transporte y la disposición de los residuos domiciliarios; dictar normas generales sobre la materia (ordenanzas municipales ambientales, Planes Reguladores Comunales y ordenanzas con criterios para proteger los humedales urbanos); promover la tenencia responsable de mascotas o animales de compañía a fin de asegurar su bienestar y la salud de los vecinos y del medio ambiente, y de acuerdo con la reciente decisión de la Corte Suprema en el “Caso Nogales (Rol CS 72.198-2020)”: proveer diariamente de agua potable a sus vecinos de grupos vulnerables que no dispongan de ella (a la luz del artículo 25 de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores), entre otras.

Ya en el ámbito de la actividad judicial, las Municipalidades han contado históricamente con legitimación activa expresa para ejercitar la acción reparatoria frente a un daño ambiental verificado en sus comunas (artículo 54, Ley N°19.300); los Tribunales Superiores han dado curso a numerosos recursos de protección deducidos por aquellas a nombre de organizaciones y vecinos determinados (siendo el caso Puchuncaví uno paradigmático del último tiempo), y los juzgados de garantía han admitido a trámite numerosas querellas deducidas, especialmente, tras conocerse episodios puntuales de contaminación que pudieran configurar los tipos penales de los artículos 291 del Código Penal o 136 de la Ley General de Pesca y Acuicultura.

Sin embargo, el marco de la interacción entre las Municipalidades y la institucionalidad ambiental creada a partir del año 2010 ha generado dudas que de a poco se van disipando.

En materia de fiscalización ambiental, los municipios se encuentran habilitados por ley para “(…) desarrollar, directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas con la salud pública y la protección del medio ambiente (artículo 4°, letra b), de la LOC Municipalidades)” y, más específicamente, para “(…) colaborar en la fiscalización y en el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias correspondientes a la protección del medio ambiente, dentro de los límites comunales (artículo 5°, inciso antepenúltimo de la LOC Municipalidades), lo que en la práctica se ha concretado en la celebración de numerosos convenios entre la SMA y entes edilicios en el marco de los cuales se capacita personal municipal, especialmente, en técnicas de medición de ruidos molestos.

Luego, en la medida que un municipio presente una denuncia y la SMA le de curso a la misma, tendrá calidad de interesado en el correspondiente proceso administrativo sancionatorio que se inicie, por el solo ministerio de la Ley (artículo 21, de la LO-SMA), calidad jurídica procesal que podrá traducirse, a su vez, en legitimación activa para ocurrir ante los Tribunales Ambientales en virtud de lo dispuesto en los artículos 17 N°3 y 18, N°3.

Finalmente, al interior del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, SEIA, y por expreso mandato del legislador a las instituciones en referencia, a estas siempre corresponde pronunciarse sobre sobre la compatibilidad territorial de los proyectos sometidos a evaluación (artículo 8°, inciso 3°, de la Ley N°19.300), y sobre la relación de estos con los planes de desarrollo comunal (artículo 9° ter, inciso segundo, de la Ley N°19.300).

Ello implica que las Municipalidades integran el bloque de los Organismos de la Administración del Estado con Competencias Ambientales, OAECAS, que participan de las rondas de consultas que lidera el Servicio de Evaluación Ambiental al evaluar una Declaración o un Estudio de Impacto Ambiental, en su rol de coordinador del SEIA.

Sin embargo, no hay norma expresa sobre la posibilidad de los municipios de participar en etapas de Participación Ciudadana, PAC, formulando observaciones que luego deban ser “debidamente consideradas” en el acto de término de un proceso de evaluación ambiental: la Resolución de Calificación Ambiental o RCA. Falta de norma expresa que seguramente ha incidido en la dictación de fallos en sentidos contrarios sobre la materia (véanse al respecto, entre otros, los fallos recaídos en las reclamaciones Rol R-148-2017, del Segundo Tribunal Ambiental; R-2-2020 del Tercer Tribunal Ambiental y R-26-2019, del Primer Tribunal Ambiental).

Con todo, recientemente la Corte Suprema, a través de la sentencia de su tercera sala recaída en el recurso de casación Rol 72.108-2020, ha fijado un criterio que echa luz sobre el particular: atendiendo al tipo de resolución de que se trata y a la clase de competencias del OAECA concernido (considerando noveno), se arribaría a la conclusión de que los municipios que se pronuncien sobre la compatibilidad territorial de proyectos en cuya evaluación se abra una o más etapas de participación ciudadana, quedarían automáticamente facultados para reclamar con base en los artículos 29 y 30 de la 19.300, según el caso y, en definitiva, para ocurrir, si procediere, ante los Tribunales Ambientales, con base en el artículo 17, N°6, de la Ley N°20.600.

Así, observamos un papel sostenido y cada vez más protagónico de las Municipalidades en la gestión del medio ambiente y en su protección, lo que podría encontrar explicación en la cercanía y en el mayor conocimiento que ellas pueden tener de los territorios, así como de la realidad ambiental a escala local (a nivel de demografía, de geografía, de actividades productivas y de problemáticas socio ambientales).

Por último, los fallos del caso Nogales sobre acceso al agua potable y el que fija un criterio para la legitimación activa de los municipios en el SEIA, si bien admiten un análisis más profundo, parecen dar cuenta a primera vista de una suerte de equilibrio en que por un lado, se les atribuye a ellos una responsabilidad en la consecución de un ambiente sano y en la provisión de un recurso escaso como es el agua potable, pero por otro, se les reconoce también un rol relevante en la defensa de comunas ambientalmente saludables para sus vecinos, dotándolos de una herramienta judicial que, utilizada con prudencia y sin fines meramente electorales, puede terminar siendo tremendamente eficaz.

Juan Pablo Leppe. Abogado asociado a ACHIDAM.

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad del autor y no representan necesariamente el parecer de la Asociación Chilena de Derecho Ambiental

Cambio Climático y Regulación Financiera: El rol del Regulador

Existe un amplio consenso de que el cambio climático podría presentar, un riesgo sistémico a los mercados financieros.

Pero ¿qué entendemos por riesgos sistémicos?

No existe una definición universalmente aceptada, sin embargo, existen ciertas características comunes (1) la noción de que un shock al sistema financiero puede ser amplificado por ciertas fuerzas y propagarse ampliamente, (2) que la propagación cause un deterioro a las mayores partes del sistema financiero y (3) que el deterioro “contagie” a la economía real.

Los riesgos causados por el cambio climático tienen el potencial de desencadenar una cadena de eventos.

Los riesgos sistémicos ocurren más probablemente cuando los precios de los activos no incorporan en su totalidad riesgos relevantes – en el caso del cambio climático, me refiero a riesgos físicos, de transición, reputacionales, legales y de litigación.

Existe cierta evidencia de que estos riesgos, se encuentran subvalorados, lo cual es bastante claro en sectores como la generación de energía a partir de carbón o diésel, hipotecas de propiedades ubicadas en zonas afectadas por el cambio climático, puertos, plantaciones, sanitarias, minerías, etc. Esta subvaloración nos puede conducir a una abrupta y disruptiva revalorización de estos activos en tanto el mercado “descubra” estas anomalías.

Este reconocimiento ya entrega ciertas señales, cuando la Superintendencia de Pensiones publica una nueva norma de carácter general Nº276, que comenzará a regir en mayo de 2021, que incorpora, entre otros, el riesgo climático en las políticas de inversión y de gestión de riesgos exigiendo, nuevos requerimientos legales, que, bien aplicados, pueden dejar obsoletos ciertos modelos de negocios.

Que la Superintendencia de Pensiones haya reconocido el riesgo climático sobre las inversiones de sus regulados, es muy importante, tanto por el nivel de activos que manejan, alcanzando los $160.610.114 millones al 30 de noviembre de 2020, lo que equivale a más de un 63% del PIB chileno, como por el hecho de que deben tener una mirada a largo plazo, al manejar fondos destinados a las jubilaciones.

En la misma línea, y a fines de Septiembre de este año la Comisión para el Mercado Financiero (CMF), publicó su Estrategia para Enfrentar el Cambio Climático, donde recoge los objetivos y plan de trabajo desarrollado. Lo anterior dirigido a los emisores de valores, y que se encuentra consagrado en la NCG Nº386, actualmente en consulta pública.

¿Por qué es importante el rol del regulador?

El regulador debe, entre otros, proteger a los inversionistas, facilitar la formación de capital, y mantener los mercados funcionando en forma ordenada y eficiente.

¿Y cómo lo anterior intersecta con el cambio climático?

A través del aseguramiento del entendimiento de que los actores financieros manejen-comprendan los riesgos derivados del cambio climático para nuestra economía. Para poder efectuar esta valoración, es necesario información completa, precisa, confiable acerca de estos riesgos. Lo anterior parte con la publicación de la evaluación, de la propia compañía, de los riesgos climáticos, en tanto ellos puedan afectar financieramente a la misma. Lo anterior significa que los inversionistas tengan acceso a esta información, y, en consecuencia, puedan conocer los riesgos, y, en su caso, proteger sus inversiones y potencialmente re dirigir las mismas, a empresas que tengan un menor riesgo asociado al cambio climático.

Junto a lo anterior, debemos considerar, ir más allá, y considerar su misión en un sentido más amplio, lo que incluye la supervisión de los fondos, agentes, agencias de riesgo crediticio, y estándares de contabilidad.

Finalmente, es importante considerar que el cambio climático, a diferencia de otros fenómenos, es potencialmente irreversible, en términos de los daños que puede causar, de ahí nace la importancia de actuar a tiempo.

El dilema del buen vecino

En un dictamen reciente (E40340, de 2 de octubre de 2020), la Contraloría General de la República confirmó el criterio sostenido en dictámenes anteriores (7.213, de 2020; 3.426, de 2016; entre otros) en cuanto a que “no procede que las municipalidades y gobiernos regionales, suscriban convenios o reciban aportes de personas naturales o jurídicas, que tengan o puedan tener interés, en la calificación ambiental de ciertos proyectos o actividades a desarrollar dentro de sus territorios”.

Agrega el mismo dictamen que “lo anteriormente expuesto no impide la realización de aportes a municipalidades o gobiernos regionales cuando ello sea parte de los compromisos ambientales establecidos como medidas de mitigación, compensación o reparación en resoluciones de calificación de impacto ambiental, los que, en ningún caso, pueden efectuarse antes de que el procedimiento de evaluación esté concluido”.

Lo afirmado por Contraloría, si bien no innova en cuanto a lo dictaminado previamente por dicho organismo, recuerda a quienes son titulares de proyectos de inversión que transitan sobre una delgada y, a veces, confusa línea.

A un lado de esta línea, se encuentra la necesidad de no generar situaciones que puedan restar imparcialidad a la toma de decisiones de las autoridades con las que dichos titulares deben relacionarse a consecuencia de la ejecución de sus proyectos de inversión.

Sin embargo, al otro lado de esa misma línea, los titulares de proyectos de inversión se enfrentan a una creciente demanda por parte de las comunidades que habitan los territorios en los cuales dichos proyectos se insertan, por establecer compromisos permanentes y significativos con el desarrollo de dichos territorios y sus habitantes.

Con frecuencia dichos compromisos se materializan en la celebración de acuerdos o convenios con actores u organizaciones de la sociedad civil relevantes del territorio, y no es poco común que sean las mismas comunidades quienes soliciten la participación de autoridades locales como garantes de dichos acuerdos. Es más, diferentes guías y estudios al respecto destacan la importancia de que los gobiernos locales puedan asumir un rol relevante en dichas instancias.

Es necesario considerar, además, que muchas veces la vinculación de un titular con las comunidades ubicadas en el área de influencia de su proyecto y las autoridades locales no constituye un fenómeno puntual, sino que, por el contrario, tratándose de proyectos que consideran una vida útil extensa, la relación entre titular, comunidad y autoridades locales corresponde más bien a un continuo. En tales casos, también es usual que el titular se encuentre “entre” evaluaciones ambientales, es decir, implementando las medidas ambientales y/o compromisos voluntarios establecidos en una Resolución de Calificación Ambiental, pero al mismo tiempo preparando o incluso tramitando ante el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental una modificación de su proyecto original.

Todo lo anterior, sin olvidar que muchas veces esos mismos titulares también desarrollan una serie de acciones y actividades en el marco de sus planes de relacionamiento comunitario, las cuales no corresponden a materias ambientales y, por lo mismo, nunca llegan a formar parte de las correspondientes evaluaciones de impacto ambiental. En ocasiones, dichas acciones y actividades resultan ser de vital importancia para las comunidades involucradas, puesto que muchas veces las empresas cuentan con más recursos que las autoridades locales para ir en apoyo de dichas comunidades.

Resulta, entonces, que si bien el dictamen E40340, de 2020 es correcto en cuanto a la finalidad que persigue y no presenta mayores complejidades si se le considera en abstracto, su aplicación práctica presenta una serie de complejidades y desafíos, en particular respecto de aquellos titulares que buscan establecer una relación activa y de largo plazo con sus comunidades vecinas.

Surge, entonces, la siguiente pregunta: ¿Cómo lograr que el celo por proteger la imparcialidad de las autoridades locales, de quienes buscan obtener una ventaja ilegítima, no limite la ejecución de acciones que persiguen, de buena fe, un beneficio para las comunidades?

El dictamen de Contraloría pareciera sugerir que la respuesta a dicha interrogante consiste en establecer, a través del ejercicio de la potestad reglamentaria, normas que “garanticen que esos desembolsos efectuados a municipalidades o gobiernos regionales no afecten la imparcialidad de sus integrantes en relación con las funciones que les asisten en el procedimiento de evaluación de impacto ambiental”. Ello no parece, en principio, una tarea sencilla, considerando las innumerables posibilidades y complejidades de las situaciones que se pretende regular.

Alternativamente podría considerarse la posibilidad de fortalecer los mecanismos destinados a resguardar los principios de probidad, transparencia y responsabilidad en las actuaciones de los órganos de la Administración del Estado. Incluso podría pensarse en entregar a las mismas comunidades que podrían verse beneficiadas o perjudicadas por acciones bien o mal intencionadas, según fuese el caso, las herramientas adecuadas para controlar que efectivamente la imparcialidad de dichos órganos no se vea afectada.

Cualquiera que sea la solución que en definitiva se adopte, es indispensable cuidar que ésta no constituya en definitiva un desincentivo respecto de aquellos titulares que, de buena fe y sin ánimo de obtener ninguna ventaja ilegítima, buscan establecer relaciones constructivas y duraderas con sus comunidades vecinas.